Lo que habíamos escrito sobre el proyecto de reforma de la ley de derechos de autor en Brasil.
Tuve acceso al anteproyecto de ley sobre la reforma autoral que filtró el gobierno.
En nota técnica enviada por el Ministerio de Cultura (MinC) a la Casa Civil de la Presidencia de la República, el MinC dice que debemos seguir el modelo norteamericano de “notice and takedown” (o notificación y retiro), proveniente de la legislación de los EUA llamada Digital Millennium Copyright Act (DMCA – o Ley de Derechos de Autor para el Milenio Digital).
Tal sistema, en el régimen jurídico norteamericano, preve lo siguiente: cuando un titular de derechos de autor entiende que tuvo una obra autoral suya colocada en Internet sin su autorización, ese titular notifica extrajudicialmente al proveedor de Internet donde la obra autoral se encuetra disponible y, por su vez, tal proveedor de Internet tiene que rápidamente hacer el contenido autoral indisponible y, enseguida, notificar al usuario de Internet que hizo disponible la obra autoral. De esa forma, el proveedor de Internet se preserva de cualquier responsabilidad por eventual daño ante una eventual violación de los derechos de autor de un tercero (el llamado “puerto seguro” de los proveedores de Internet – o “safe harbor“). De acuerdo con tal mecanismo, el usuario puede manifestarse, contranotificando al proveedor de Internet y requiriendo que el contenido autoral vulva a ser ofrecido – por entender que no hay violación de derechos de autor. Si el titular de los derechos de autor no inicia un proceso contra el usuario, en el plazo máximo de diez días útilles contados desde la contranotificación, el contenido autoral debe, entonces, volver a ser colocado en el site.
La proposta del MinC en el anteproyecto es muy semejante al sistema norteamericano. La diferencia ocurre cuando el usuario contranotifica al proveedor de Internet, que debe inmediatamente reestablecer el contenido – sin que se aguarde una eventual acción por parte del titular de los derechos de autor, como en el caso de los EUA. El usuario, entonces, asume la responsabilidad exclusiva por el eventual daño, la eventual infracción autoral. Además, según la propuesta del MinC, cualquier otra persona interesada puede contranotificar al proveedor de Internet, asumiendo, pués, responsabilidad por eventual infracción autoral de un tercero.
El MinC dice, en la nota técnica a la Casa Civil, que “notice and takedown” “es considerado un sistema ventajoso (…), no condicionando cualquier providencia (…) a la formalización de una demanda judicial.”
Justamente por ser extrajudicial es que es problemático!
El MinC ignora las duras críticas hechas al sistema de “notice and takedown” por académicos de las mejores universidades del mundo. La Profesora Pamela Samuelson (Berkeley), así como los Profesores Jerome Reichman (Duke) y Graeme Dinwoodie (Oxford) poseen un famoso artículo con fuertes críticas al sistema y proponiendo, por fin, una alternativa al fracasado sistema “notice and takedown”.
La ONG norteamericana Electronic Frontier Foundation (EFF), reconocida mundialmente por defender la innovación tecnológica y la libertadde expresión en el mundo digital posee una extensa lista de casos vejatorios en que el “notice and takedown” fue abusado por titulares de derechos de autor o inclusor por quien siquera es titular de derechos de autor.
Hay casos notorios de abuso e infracción a la libertad de expresión y del pensamiento, como el caso involucrando a Iglesia de la Cientologia. Hay casos de abusos, en que obras en dominio público fueron usadas como pretexto para el retiro de contenido supuestamente protegido por derechos de autor, pero que en verdad estaban en dominio público. Hay casos de abuso en que se alegó la supuesta violación de marca registrada, como en el reciente caso de las modelos escuálidas de Ralph Loren. Los casos de abuso del sistema “notice and takedown” son extensos.
El MinC, sin embargo, no mencionó en su nota técnica, ni siquiera rapidamente, cualquiera de los notorios ejemplos anteriores!
Además, el MinC dice, en su nota técnica, que la posición contraria del Ministerio de Justicia (MJ) al sistema extrajudicial de “notice and takedown” no es tiene sentido. El MinC niega la sustentación del MJ en cuanto “la necesidad de alineamiento de la materia con la redacción del Proyecto de Ley del Marco Civil de Internet, ya en curso en el Congreso Nacional”.
De hecho, como es argumentado por el MinC, un mecanismo de notificación por medio del Judiciario puede ser caro para el usuario, que tendria que contratar a un abogado para su defensa. Por otro lado, los titulares de derechos de autor, con muchas probabilidades, no alegarian (o alegarian con menor frecuencia) la supuesta violación autoral en casos que no fuesen realmente importantes para ellos y que, igualmente, no fuesen una afronta al derecho de libertad de expresión. Tampoco abusarian (tanto) de sus derechos de autor.
Existe todavía la posibilidad de discutirse otra forma alternativa: un sistema de arbitraje para violaciones autorales en Internet.
El MinC concluye en su nota que “resta demostrada la efetividad y necesidad de la notificación extrajudicial para la protección de las obras autorales, que padecen de intensa pirateria en internet, que inclusive podrá llegar a inviabilizar la remuneración de los autores, invesiones e industrias de la producción cultural nacional.” Bueno, seguro que no es Internet la que pone en riesgo la remuneración de los autores. Al contrario. Internet propicia un inmenso oceano de oportunidades para que los autores sean remunerados.
Lo que inviabiliza la remuneración de los autores es la tentativa de manter el status quo ya superado del siglo XX, analógico, basado en el control, en el actual siglo XXI, digital, del intercambio.
Además, la nota del MinC ignora los nuevos modelos de negocios que proliferan afuera. Nine Inch Nails y Radiohead son ejmplos de bandas en el exterior. Paulo Coelho, BNegão, O Teatro Mágico, Mombojó, entre muchos otros, son ejemplos nacionales. El hacer disponibles canciones en forma gratuíta ha generado, en muchos casos, más remuneración a los autores.
Todo eso fue ignorado en la nota técnica.
Pero no es sólo eso lo que fue ignorado. Nuestro vecino Chile terminó de implementar su reforma autoral. y el Congreso de nuestros hermanos “rechazó cualquier disposición que no contemplase la intervención de un juez en el proceso (…) negando en reiteradas ocasiones establecer un procedimiento administrativo o privado para el retirp o bloqueo de contemnido supuestamente infractor de Internet”. Entonces el gobierno chileno “intentó incorporar en su legislación un mecanismo que de buena fe permitiria a un prestador de servicio [de Internet] unicamente bloquear un contenido supuestamente infractor, sin intervención judicial, pero siempre exigiendo una notificación previa al usuario afectado, medida que también fue rechazada por el Congreso Nacional en la última fase de discusión legislativa”.
Todo eso porque Chile participa del acuerdo de libre comercio con los EUA… y mismo así senegó a seguir el camino del “notice and takedown” del DMCA norteamericano.
Para finalizar, el Relator Especial de la ONU para la Promoción y Protección del Derecho de la Libertad de Opinión y de Expresión, en mayo de este año, apoyó las iniciativas en algunos países “para proteger intermediarios [proveedores de Internet], como la ley adoptada en Chile, que establece que los intermediarios no deben prevenir o remover el acceso a contenido generado por usuarios y que infrinjan leyes de derechos de autor, hasta que ellos sean notificados por orden judicial.” (subrayé)
El MinC ignoró todos los diveros y notorios casos mencionados anteriormente.
Seria caso de omisão, não fose o MinC un órgão especializado no asunto. Há, portanto, negligência.
Espera-se que a Casa Civil da Presidência da República reveja o asunto. Espera-se, sinceramente, que o MinC, seja o da atual gestão, seja o de una futura y posível nova gestão, repense o caso. Espera-se que, democraticamente, o Congreso Nacional leve os pontos aqui trazidos em consideración.
Un ejemplo de Notice and takedown la censura a la canción de Megaupload.
